PASAL 88, APAKAH POKJA PEMILIHAN NON JABFUNG PBJ MASIH BISA MELAKUKAN TENDER/SELEKSI DINI?

Pasal 88 Perpres 16/2018 bergaung dimana-mana dalam setiap forum dan diskusi pengadaan barang/jasa. Padahal Perpres 16/2018 sudah lebih dari 1 tahun yang lalu diundangkan, sudah seharusnya semua perangkat dan pemangku kepentingan tidak kaget lagi dengan ketentuan dalam pasal ini yaitu “Pokja Pemilihan/Pejabat Pengadaan wajib dijabat oleh Pengelola Pengadaan Barang/Jasa sebagaimana dimaksud dalam Pasal 74 ayat (1) huruf a paling lambat 31 Desember 2020”.

Tetapi dalam tulisan saya ini saya tidak akan membahas hal tersebut. Saya akan coba menjawab beberapa pertanyaan dalam forum diskusi online dan PM (private message) akan pemberlakuan pasal tersebut. Terkhususnya untuk pokja pemilihan yang akan ditugaskan untuk melaksanakan tender/seleksi dini dimana jadwal pelaksanaan pemilihanya akan melewati 1 Januari 2021. Banyak rekan-rekan yang mengartikan bahwa apabila yang ditugaskan adalah pokja pemilihan non jabfung PBJ/belum inpassing tidak bisa melanjutkan proses pemilihan penyedia sejak 1 Januari 2021. Bahkan ada yang beranggapan sebaiknya sejak saat ini dilaksanakan langsung oleh pokja pemilihan yang merupakan jabfung PBJ/sudah inpassing.

Pada salah satu grup diskusi PBJ, teman dan senior saya Bli Heriyana mengungkapkan “Asas non retroaktif” dalam perundang-undangan di Indonesia. Berdasarkan penelusuran saya di dunia maya dan bertanya ke Mbah Google, pada Black’s Law Dictionary dikatakan “Retroactivie adalah extending in scope or effect to matters that have occured in the past”yang lebih sering dikenal di Indonesia sebagai “berlaku surut”. Pada peraturan perundang-undangan di Indonesia ada larangan memberlakukan surut suatu perundangan (asas non-retroaktif) yaitu dalam Pasal 28 huruf I ayat (1) Undang-Undang Dasar 1945 yang menyatakan :

“Hak untuk hidup, hak untuk tidak disiksa, hak kemerdekaan pikiran dan hati nurani, hak beragama, hak untuk tidak diperbudak, hak untuk dikaui sebagai pribadi di hadapan hukum, dan hak untuk tidak dituntut atas dasar hukum yang berlaku surut adalah hak asasi manusia yang tidak dapat di kurangi dalam keadaan apapun”

Serta  dalam Pasal 1 ayat (1) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (“KUHP”) yang berbunyi:

“Suatu perbuatan tidak dapat dipidana, kecuali berdasarkan kekuatan ketentuan perundang-undangan pidana yang telah ada.”

Pada beberapa kasus hukum, Asas non-retroaktif ini seringkali dikaitkan dengan asas yang ada dalam hukum pidana yang berbunyi “nullum delictum noela poena sinea pravea lege poenali” (Tiada suatu perbuatan dapat dipidana kecuali atas kekuatan aturan pidana dalam perundang-undangan yang telah ada sebelum perbuatan dilakukan).

Berdasarkan hal diatas, ini merupakan penerapan dari asas yang ada dalam hukum pidana yang menyebabkan banyak kalangan yang berpendapat bahwa asas non-retroaktif hanya berlaku bagi hukum pidana saja khususnya pidana materil. Akhirnya juga menjadikan pertanyaannya bagi kita  apakah asas non-retroaktif hanya berlaku untuk hukum pidana saja atau juga berlaku untuk peraturan perundang-undangan lain dalam hal ini Perpres 16/2018.

Untuk menjawab kedua pertanyaan tersebut penulis akan mengujinya dengan ilustrasi-ilustrasi kasus dibawah ini.

Misalnya pada awal bulan Mei 2019 Pokja Pemilihan X melakukan pengumuman pemilihan penyedia Jasa Konstruksi. Pokja Pemilihan X menggunakan Standar Dokumen Pemilihan berdasarkan Permen PUPR Nomor 07/PRT/M/2109 dan jadwal masa sanggah berakhir adalah dipertengahan bulan Juni 2019. Pada tanggal 15 Mei 2020 terbit Permen PUPR Nomor 14 Tahun 2020 tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Jasa Konstruksi Melalui Penyedia. Apakah pokja pemilihan harus membatalkan tender? Ataukah Pokja Pemilihan tetap melanjutkan proses tender? Apakah penyedia dapat mengajukan sanggahan dan meminta Pokja Pemilihan membatalkan tender karena tidak sesuai dengan peraturan yang berlaku?

Contoh lain misalnya paket tender dini untuk Tahun Anggaran 2019 yang dilaksanakan pada tahun 2018,  pada tahun awal tahun 2019 PPK dan Penyedia telah menandatangi kontrak dengan nilai kontrak Rp. 5 Milyar (HPS adalah 5,3 Milyar) berdasarkan standar dokumen pemilihan dalam SE PUPR Nomor 14/SE/M.2018 dimana masa pelaksanaan kontrak hingga akhir tahun anggaran. Sedangkan pada tanggal 20 Maret 2019 terbit Permen PUPR Nomor 07/PRT/M/2109 tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Jasa Konstruksi Melalui Penyedia. Apakah PPK harus melakukan perubahan/addendum kontrak menyesuaikan dengan ketentuan pada peraturan yang baru? Apakah PPK harus membatalkan kontrak karena penyedia berkualifikasi kecil?

Berdasarkan ilustrasi di atas maka penulis berkesimpulan bahwa asas non-retroactive juga berlaku dalam Pengadan Barang/Jasa, tidak hanya berlaku untuk hukum pidana saja. Asas ini juga secara jelas menjadi semangat pemberlakuan perundangan-undangan. Yang dituangkan dalam ketentuan peralihan  Permen PUPR Nomor 14 Tahun 2020 sebagai berikut:

Pasal 129, Pada saat Peraturan Menteri ini mulai berlaku:

1. pengadaan Jasa Konstruksi yang telah dilakukan sampai dengan tahap perencanaan atau tahap persiapan berdasarkan Peraturan Menteri Pekerjaan Umum dan Perumahan Rakyat Nomor 07/PRT/M/2019 tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Jasa Konstruksi melalui Penyedia, tetap harus menyesuaikan dengan ketentuan dalam Peraturan Menteri ini; dan
2. pengadaan Jasa Konstruksi yang telah dilakukan sampai dengan tahap pelaksanaan berdasarkan Peraturan Menteri Pekerjaan Umum dan Perumahan Rakyat Nomor 07/PRT/M/2019 tentang Standar dan Pedoman Pengadaan Jasa Konstruksi melalui Penyedia, masih tetap dilaksanakan sampai dengan selesainya seluruh kegiatan Jasa Konstruksi.

Pasal 130, Kontrak yang ditandatangani sebelum berlakunya Peraturan Menteri ini, tetap berlaku sampai dengan berakhirnya Kontrak tersebut.

Begitu juga dalam Perpres 16/2018, semangat asas non-retroaktif juga di kedepankan yaitu pada Ketentuan peralihan pasal 89 :

Dengan berlakunya Peraturan Presiden ini:

1. Pengadaan Barang/Jasa yang persiapan dan pelaksanaan dilakukan sebelum tanggal 1 Juli 2018 dapat dilakukan berdasarkan Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan  barang/Jasa Pemerintah sebagaimana telah beberapa kali diubah, terakhir dengan Peraturan Presiden Nomor 4 Tahun 2015 tentang Perubahan Keempat atas Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.
2. Kontrak yang ditandatangani berdasarkan Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah sebagaimana telah beberapa kali diubah, terakhir dengan Peraturan Presiden Nomor 4 Tahun 2015 tentang Perubahan Keempat atas Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah, tetap berlaku sampai dengan berakhirnya Kontrak.

Berdasarkan hal tersebut, peraturan perundang-undangan yang berlaku secara surut dapat mengakibatkan kekacauan administration of justice yang sangat pelik. Oleh sebab itu asas non-retroaktif mengikat semua peraturan perundang-undangan, atau dengan kata lain pada prinsipnya semua peraturan harus bersifat prospektif. Ini juga diperkuat bahwa di Indonesia pernah terdapat aturan yang mengatur mengenai asas non-retroaktif ini. Tepatnya peraturan pada masa Hindia Belanda, yaitu pada pasal 3 Algemene Bepalingen van Wetgeving (AB) yang terjemahannya :

“Undang-undang hanya mengikat untuk masa mendatang dan tidak mempunyai kekuatan yang berlaku surut.”

Atas ketentuan tersebut Prof. Purnadi Purbacaraka dan Prof. Dr. Soerjono Soekanto dalam bukunya Perundang Undangan dan Yurisprudensi menjelaskan bahwa arti daripada asas ini adalah bahwa undang-undang hanya boleh dipergunakan terhadap peristiwa yang disebut dalam undang-undang tersebut dan terjadi setelah undang-undang itu dinyatakan berlaku.

Sehingga berdasarkan hal diatas, maka dapat saya simpulkan sebagai berikut :

1. Pimpinan/Kepala UKPBJ masih dapat menetapkan pokja pemilihan non jabfung PBJ untuk melaksanakan tender/seleksi sampai dengan 30 Desember 2020.
2. Pokja Pemilihan non jabfung PBJ tetap dapat menyelesaikan proses pemilihan penyedia melewati 31 Desember 2020 dan menyerahkan hasil pemilihan ke PPK melalui kepala UKPBJ.
3. Pimpinan/Kepala UKPBJ WAJIB mengutamakan Jabfung PBJ sejak 1 Januari 2021, ketentuan lain dapat dilihat pada Per LKPP 14 Tahun 2018 Pasal 16.